El problema de las inversiones

Economía

El problema de las inversiones
Yaxis Cires Dib
Madrid 02-05-2012 - 9:40 am.

Mientras existan lagunas en la protección a las inversiones extranjeras,
el peso internacional del país de los inversores será determinante.

El ministro de Exteriores español, José Manuel García Margallo, tras su
encuentro con el embajador argentino en Madrid, después de que Buenos
Aires nacionalizara la empresa petrolera YPF. (REUTERS, Madrid, 17 de
abril de 2012)

La expropiación de las acciones de Repsol en su filial argentina YPF por
parte del Gobierno argentino vuelve a poner sobre la mesa el viejo
debate sobre la seguridad jurídica en materia de inversiones
extranjeras. Un debate en el que se van consolidando criterios, pero que
lejos está de cerrarse, entre otras razones, porque a pesar del "golpe"
que la globalización ha supuesto para el modelo de estado-nación surgido
a partir de la Paz de Westfalia, los Estados —y Gobiernos— conservan
importantes poderes en el ámbito interno. A esto habría que agregar las
características de los diferentes movimientos políticos (nacionalismos,
populismos, Socialismo del Siglo XXI, etc.) que se originan en los
países y que a veces tienen el discurso antiinversión extranjera como
arma política.

La primera cuestión que se plantea ante contenciosos como el que nos
ocupa es si tiene derecho un Estado a expropiar o nacionalizar las
inversiones extranjeras. La respuesta es sí.

La Resolución 1803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (14 de
diciembre de 1962), titulada Soberanía permanente sobre los recursos
naturales consagra en su artículo 1º: "El derecho de los pueblos y de
las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos
naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del
bienestar del pueblo del respectivo Estado". Del ejercicio de esta
"soberanía" se desprenden dos consecuencias: a) el derecho a conferir a
inversores privados y extranjeros la posibilidad de explotar dichos
recursos según las normas nacionales e internacionales; y (b) el derecho
a suspender dichas autorizaciones y/o a expropiar.

Sin embargo, el artículo 4º señala que: "La nacionalización, la
expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de
utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se
reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto
nacional como extranjero". "En estos casos —continúa la resolución— se
pagará al dueño la indemnización correspondiente…". Por tanto, los
estados tienen derecho a expropiar y nacionalizar, pero siempre será por
interés o utilidad pública y, además, estarán obligados a indemnizar.
Teóricamente, quien confisca paga.

Esta fue la línea argumental seguida por Kuwait cuando expropió en 1977
las concesiones a la American Independent Oil Company. Decisión que fue
ratificada después por el tribunal arbitral que recibió el asunto.

Si bien la resolución de la ONU no es de obligatorio cumplimiento y se
refiere solamente al ámbito de los recursos naturales, la misma ha
servido de base para dirimir posteriores contenciosos entre empresas
privadas y estados en diversos sectores, así como para la confección de
diversos tratados en materia de inversiones.

Se avanza, pero persisten lagunas

Por la importancia que tiene el asunto de las inversiones extranjeras en
una economía globalizada y por la propia necesidad de los países de
atraer capital foráneo, en las últimas décadas se han desarrollado una
serie de tratados internacionales bilaterales que han ayudado a
consolidar determinados criterios en esta materia: los Acuerdos de
Promoción y Protección Reciproca de Inversiones (APPRIs). Estos son
tratados de derecho internacional, entre Estados, que sirven de paraguas
de protección para los inversores extranjeros nacionales de un país
cuando invierte en otro y viceversa.

Los principales criterios consagrados en estos acuerdos son:

-Que las inversiones extranjeras tengan un tratamiento justo y equitativo

-Que tengan protección y seguridad jurídica.

-Se consagra el principio de no discriminación que consiste en dar al
inversor extranjero el mismo tratamiento que al nacional y al inversor
de otro país

-Derecho a la libre transferencia del capital, beneficios y de otros
pagos relacionados con la inversión

-La expropiación, nacionalización u otras medidas con efectos
equivalentes solo podrán adoptarse de manera no discriminatoria,
fundadas en el interés público y mediante el pago de una indemnización
pronta, adecuada y efectiva

- El establecimiento de mecanismos arbitrales internacionales para
resolver las posibles controversias que pudieran surgir

Este es uno de los puntos más importantes de los APPRIs, en tanto
posibilita que la empresa afectada recurra a los arbitrajes
internacionales, lo cual es crucial, pues no les obliga a someterse de
manera exclusiva y determinante a la maraña judicial propia de los
Estados. Esta es una garantía sana, aun cuando se presuma la eficacia,
transparencia e imparcialidad del sistema de justicia nacional del país
expropiador. Hoy, por regla general, cuando la negociación falla, los
contenciosos entre inversores y Estados se dirimen en dos importantes
tribunales arbitrales: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), que pertenece al Banco Mundial, y la
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

Pero estos importantes avances no evitan que sigan existiendo grandes
"lagunas". Por eso al principio decía que no estamos ante un debate
cerrado. Una de esas lagunas está en lo impreciso que pude resultar el
concepto de "interés público" utilizado como justificación para
confiscar, cuestión que no es baladí cuando sabemos que sobre este
asunto se pueden hacer interpretaciones diversas, casi siempre
favorables a los intereses económicos o electorales del político de
turno. Aquello que se considera de "interés público", ¿responde siempre
al interés de los ciudadanos?, ¿quién decide lo que es de "interés
público" o lo que no?

La otra laguna está en las grandes dificultades que tienen los
inversores confiscados a la hora de lograr el cumplimiento por parte de
los Estados del deber de otorgar una adecuada indemnización. Es un
problema en dos direcciones: en primer lugar, a la hora de establecer el
ente que deberá hacer la valoración económica así como los criterios
técnicos para llegar a la cifra concreta. Un asunto polémico, pues el
monto reclamado por la empresa afectada no suele coincidir con la
presentado o pretendido por el Estado.

La segunda vertiente de este problema está en las dificultades que
enfrentan las empresas para ejecutar y hacer efectivas las
indemnizaciones establecidas por los laudos arbitrales cuando se
utilizan estos mecanismos, pues hay muchos Estados que son renuentes a
pagar.

Otra cuestión negativa es lo relacionado con la falta de celeridad de
los procesos, en este caso, arbitrales. Un contencioso de esta
naturaleza implica, para la empresa y para los estados, mucho tiempo y,
por tanto, mucho dinero, especialmente en pagos a peritos y abogados.

Mientras estas cuestiones persistan, el peso político internacional del
país de procedencia de los inversores seguirá siendo un factor clave.
¿Inspira respeto dicho Estado ante otros? Para ser claros, los
Gobiernos, incluyendo los populistas —más allá de la retórica— saben
bien con quién se meten. Es lamentable que razonamientos como estos
sigan presente en la dinámica internacional. Por ello hay que seguir
avanzando un orden jurídico que respete principios tan antiguos e
importantes como los de bona fides (buena fe) o pacta sunt servanda (lo
pactado obliga).

http://www.diariodecuba.com/internacional/10867-el-problema-de-las-inversiones